به نظر نمى‏رسد که بتوان از ادله خاص چنان الغاى خصوصیت کرد که همه موارد و حتى مسئله سقط جنین ناشى از تجاوز به عنف یا زناى با محارم را فرا بگیرد. در این‏جا مقصود ارائه بحثى فقهى و تحلیلى فقیهانه نیست، این کارى است که در جاى خود باید انجام شود.

البته ادله دیگرى ممکن است براى اثبات حرمت سقط جنین ارائه شود مانند عنوان جنایت بر جنین، وجوب کفاره و دیه. چه بسا کسانى به استناد آن که سقط جنین جنایت بر آدمى است و جنایت بر انسان حرام است و باز در مواردى سقط جنین کفاره دارد و این که سقط جنین موجب دیه است، نتیجه بگیرند که از این احکام وضعى پى به حرمت تکلیفى این عمل مى‏بریم. به فرض که همه این ادله را بپذیریم، سخن آن است که این ادله نشان مى‏دهد سقط جنین در موارد عادى حرام است و موجب دیه و گاه کفاره مى‏شود. حال آن که بحث آن است که آیا حرمت همه موارد اضطرارى را فرا مى‏گیرد؟ فقیهان پاسخ خواهند داد که تنها استثنا جایى است که جان مادر در خطر جدى باشد. این استثنا به جاى خود ارزنده است، اما آیا نمى‏توان با تنقیح مناط و تحلیل دقیق‏تر ادله خاص، سقط جنین ناشى از تجاوز به عنف یا بر اثر فقر شدید را یکى از موارد اضطرار و مشمول حکم جواز دانست؟

۱-۳-۲- دوتئوری جدید در فقه

در این جا لازم است به دو نظرگاه دیگر در این باره اشاره کنیم تا روشن شود که نتایج فوق صرفاً استحسان نیست و حتى مى‏توان با همان ساز و کارهاى استنباط حکم، به نتیجه‏اى خلاف مشهور و در عین حال قابل دفاع دست یافت. نخستین نظرگاه از آیت‏الله صانعى است و نظرگاه دوم متعلق به شهید آیت‏الله بهشتى است. این دو نظرگاه هرچند خلاف مشهور هستند، اما نشان دهنده تلاشى فقهى در این زمینه هستند و مخالفان باید پاسخى فقهى به آن‏ها بدهند و در نحوه استدلال آنان خدشه کنند.

در اسفند ۱۳۸۱، استفتایى از آیت‏الله صانعى شد و فتواى ایشان ‌در مورد چند مسئله از جمله سقط عمدى جنین در این موقعیت‏ها خواسته شد:

سقط در جایى که ادامه باردارى جان مادر را به خطر اندازد، سقط در جایى که اطمینان حاصل شود جنین پس از تولد داراى نقص عضو جدى خواهد بود، سقط در جایى که اطمینان حاصل شود که جنین زنده زاده نخواهد شد، سقط در جایى که حاملگى موجب عسر و حرج شود و سقط در موردى که باردارى ناشى از تجاوز به عنف باشد.

پیشتر پاره‏اى از فقها درباره برخى از این فرضها و صورتها فتوا داده بودند، اما ایشان علاوه بر آن موارد، به شقوق دیگر نیز پاسخ دادند که انتظار آن نمى‏رفت.

ایشان به استناد قاعده «لاحرج» و رفع احکام حرجى سقط، پاره‏اى از موارد فوق را مانند خطر جانى براى مادر، ‌یا مورد نقص عضو جدى جنین و یا جایى که ادامه باردارى موجب عسر و حرج جدى والدین شود، جایز دانستند، اما در همه این شقوق جواز سقط را به پیش از چهار ماهگى جنین مشروط ساختند. ‌در مورد جنین ناشى از تجاوز، سقط آن را به استناد قاعده لاحرج مجاز دانستند و حتى پس از این مدت نیز با توجه به نامشروع بودن جنین و این که ادله حرمت سقط تنها شامل فرزندان مشروع است، سقط جنین ناشى از تجاوز را حتى پس از چهار ماهگى مجاز دانستند. متن فتواى ایشان ‌در مورد سقط جنین ناشى از تجاوز به شرح زیر است:

«قبل از چهار ماهگى به حکم لاحرج مانعى ندارد و اما بعد از چهار ماهگى چون قتل نفس بودن آن شرعاً و ادعاءً که ‌در مورد فرزندان مشروع با نص ثابت شده محل اشکال و تأمل بلکه منع است و نص شامل چنین جنین‏هایى نمى‏باشد، ‌بنابرین‏، قول به جواز سقط چنین جنین‏هایى آن هم براى مسائل عرضى و آبرویى و آن هم با فرض عنف، سخن جزافى نیست و عموم ادله نفى حرج حاکم مى‏باشد و نمى‏توان قائل به حرمت شد. » (سمینار بررسی جامع ابعاد سقط جنین در ایران).

بدین ترتیب، ایشان سقط جنین ناشى از تجاوز را در هر مرحله‏اى از رشد، مجاز مى‏داند. اما ادله ایشان در این باره چیست؟

نخستین دلیل ایشان، دلیل عام نفى حرج است که بر هر حکم دیگرى مى‏تواند مقدم باشد. مادرى که جنین ناشى از تجاوز در رحم خود دارد، مى‏تواند به استناد این قاعده دست به سقط بزند. اما از آن جا که عموم فقها ‌در مورد سقط جنین پس از چهار ماهگى اتفاق نظرى اجماع‏گونه دارند و به نظر نمى‏رسد که این قاعده شامل پس از چهار ماهگى نیز گردد، ایشان نخست مى‏کوشد مفاد و دایره شمول ادله را (که غالب فقها به آن‏ها در این گونه موارد استناد کرده ‏اند) روشن سازد و سپس قاعده لاحرج را شامل پس از چهار ماهگى نیز بداند. راهى که ایشان مى‏پویند ‌به این شرح است که تا چهار ماهگى، قاعده لاحرج بى هیچ تردیدى بر ادله دیگر حاکم است، در این مورد بحثى نیست، چون سقط جنین از مصادیق قتل نفس به شمار نمى‏رود و عموم فقها دمیده شدن روح را پس از این مدت مى‏دانند. اما پس از چهار ماهگى از آن جا که عموم فقها معتقدند که جنین داراى روح است و سقط آن منجر به قتل نفس مى‏شود، جاى بحث دارد. در این جا مخالفان سقط جنین مى‏توانند قیاسى ‌به این شرح تشکیل دهند:

جنین پس از چهار ماهگى داراى نفس است، قتل نفس طبق ادله شرع حرام است، پس، سقط جنین پس از چهار ماهگى حرام است.

ایشان هرچند مقدمه اوّل و دوم را مى‏پذیرند، اما در مفاد و دایره شمول مقدمه دوم بحث مى‏کنند. طبق تحلیل ایشان حرمت قتل نفس مستند به حکم شارع (خدا) است و در این که این حکم شامل جنین ناشى از تجاوز شود، مى‏توان تردید کرد و حتى مى‏توان منکر آن شد. به تعبیر دیگر شارع فرموده که فرزندان خود را نکشید و این حکم تنها شامل فرزندان مشروعى است که مشمول دیگر احکام شارع مى‏گردند. نمى‏توان از حرمت قتل نفس محترم در این جا فرزندان مشروع – به حرمت سقط جنین ناشى از تجاوز پل زد. به نظر مى‏رسد که این کار گونه‏اى قیاس مع الفارق باشد. از نظر ایشان اگر مستند حکم به حرمت سقط جنین ناشى از تجاوز، حکم شارع باشد، این حکم شامل مورد جنین نامشروع نمى‏شود. از این رو ما مى‏مانیم و عمومیت قاعده نفى حرج و در نتیجه جواز سقط جنین ناشى از تجاوز به عنف.

اما نظرگاه آیت الله شهید بهشتى، از نظریه رایج فقهى در این زمینه و حتى نظر آیت الله صانعى بسیار فراتر مى‏رود. ایشان با تحلیل ادله موجود درباب سقط جنین ‌به این نتیجه مى‏رسد که از ادله موجود حرمت سقط جنین به دست نمى‏آید. ایشان معتقد است که مسئله سقط جنین همواره میان فقها مطرح بوده است، اما به مثابه یک مسئله حقوقى، نه کیفرى. سقط به عنوان مسئله‏اى که به والدین زیان مى‏زده و موجب تضییع مال مى‏شده، محل بحث واقع گشته است، نه به عنوان مسئله‏اى تکلیفى.