برای پاسخگویی به این مسأله باید دو حالت از هم تفکیک شود: یک حالت این است که اقدام یکی از دو ولی قهری مقدم بر اقدام دیگری باشد که در این صورت چون هردو نفر صلاحیت اقدام داشتهاند، بنابر این اقدام ولی مقدم که ممکن است پدر یا جد پدری باشد، مرجح است زیرا با اقدام نخست دیگر موضوعی برای اقدام بعدی باقی نخواهد ماند. لذا اقدام معارض مصداق نخواهد یافت. [۲۶۰]
حالت دیگر در واقع اشکال در جایی است که اقدام هردونفر همزمان باشد که در این صورت چون تقدم و تأخر زمانی اقدامات وجود ندارد تعارض مصداق پیدا میکند وتشخص اقدام مرجح مشکل خواهد بود. درقانون مدنی راه حلی در این خصوص دیده نمیشود. اما درجهت حل مشکل وپاسخگویی به این مسأله در فقه امامیه سه راه حل ارائه شده است:
راه حل نخست این است که چون هردو درولایت اعتبار مساوی دارند ونمیتوان تفاوتی بین این دو ولایت قائل شد ترجیح یکی از دو اقدام بر دیگری، ترجیح بلامرجح وعقلا غیرقابل قبول است. لذا در این صورت با تعارض اقدامات اولیاء قهری هردو اقدام ساقط وبی اعتبار میشود ومانند آن است که اقدامی صورت نگرفته است.[۲۶۱]
راه حل دوم این است که اقدامات وتصرفات جد پدری بر پدر مقدم خواهد بود. دلیل استحسانی این نظریه این است که جد پدری بر پدر نیز ولایت داشته است. بنابراین اقدام او بر اقدام پدر ترجیح دارد. البته این نظر فاقد مستند قوی ودلیل کافی است، لذا مخدوش به نظر میرسد.[۲۶۲]
راه حل سوم این است که تصرف پدر بر تصرف واقدام جد پدری مقدم است زیرا پدر به فرزند نزدیک تر است و مصلحت طفل را بیشتر در نظر دارد.[۲۶۳]
در بین نظرها وراه حل های مذکور ازنظر اصول حقوقی، راه حل نخست منطقی تر به نظر میآید. البته عرف جامعه تصرفات واقدامات پدر را با فرض این که دلسوزتر از جد پدری است، مقدم میداند ودرافکار عمومی جامعه کنونی ایران نیز، جد پدری عضو خانواده هستهای محسوب نمیشود. بنابر این در عمل جد پدری همطراز پدر نیست.
در مراجع قضایی تا جایی که بررسی شده است نظر نخست برابر قاعده « اذا تعارضا تساقصا» دربین قضات معروف است.[۲۶۴]
به هرحال، درفقه امامیه نظر اکثریت فقها این است که ولایت پدر وجد پدری نسبت به طفل وسایرمحجورین درعرض هم قرار دارد و برای پدر یا جد پدری اولویتی نیست. نظر دیگر فقهای امامیه این است که بین ولایت پدر وجد پدری جز درمورد ولایت درنکاح، ترتیب وجود دارد وتا زمانی که پدر در قید حیات وواجد صلاحیت باشد به نظر این گروه جد پدری بر طفل ولایت قهری ندارد. [۲۶۵] نظر سومی هم وجود دارد که جد پدری را مقدم میداند.[۲۶۶]
با توجه به مطالب عنوان شده درحقوق ایران وبررسی وتحقیق در زمینه ولایت قهری وترتیب آن در فقه امامیه و فقه عامه وکشورهای اسلامی که از مکاتب اسلامی دراین خصوص پیروی کرده اند. نظر به این که همطراز وهمعرض بودن پدر وجد پدری درولایت قهری پذیرفته شده درحقوق ایران مشکلات عملی دارد وگاهی پدروجد پدری درمقابل یکدیگر قرار میگیرند وبه جای حفظ منافع طفل دربرابر هم قدرت نمایی میکنند که ازنظر اخلاقی نیز ناپسند است. لذا به منظور تأمین منافع مالی ومعنوی اطفال وسایرمحجورین ورعایت مصلحت وغبطه آنان بهتر است مواد ۱۱۸۱ و ۱۱۸۸ قاون مدنی به ترتیبی اصلاح شود که ولایت قهری در مرحله نخست با پدر و بعد از پدر با جد پدری باشد. در فقه امامیه نیز این نظر را بعضی از فقها پذیرفتهاند ومعتقدند پدر از نظر رابطه و قرابت نزدیکتر از جد پدری است وولایت جد پدری غیر مستقیم وبا واسطه است. [۲۶۷]
گفتار اول: مفهوم تزاحم
عبارت است از توجه در تکلیف متضاد حاصله از دو حکم که فعلیت یافته است. توضیح اینکه هرگاه دو حکم فعلیت یافته وتصادفاً بر عهده مکلف قرار گرفته باشد و طوری که نتواند بین آن دو را جمع کرده و هردو را باهم امتثال کند بین آن دو تزاحم است و آن را حکمین متزاحمین خوانند.
تزاحم اقسامی دارد[۲۶۸] و دراقسام تزاحم حکمین به ذکر بعضی از آنها بسنده می کنیم:
۱-تزاحم، به خاطر آنکه دوحکم، تصادفاً به یک چیز تعلیق گرفته اند مثل اجتماع امر ونهی، مثلاً امر شده به شستن جامه ونهی شده از غصب کردنف وفرض کنید که مکلف جز آب غصبی در اختیار ندارد، حکم وجوب شستن، مکلف را به شست وشوی جامه می خواند وحکم حرمت تصرف در غصب، اورا به شست وشوی نکردن می خواند، زیرا شست وشو کردن تصرف در غصب، حرام است، ژس این دوحکم متزاحم یکدیگرند.
۲- تزاحم بین دوضد، که هردو واجب هستند مثل این که: دو مؤمن در دریا در حال غرق شدن هستند و نجات هردو واجب است، درحالی که مکلف جز یکی را نمی تواند نجات دهد.
۳- تزاحم بین مقدمه و ذی المقدمه: آن جا که حرام، مقدمه واجب شود، یا واجب مستلزم حرام گردد، مثلا نجات غریق، به تصرف در ملک غیر، وابستگی داشته باشد که حرام مقدمه واجب گردیده است، و وجوب نجات، با حرمت تصرف در ملک غیر متزاحم یکدیگرند.
بند اول - تزاحم درلغت: به معنای گردآمدن گروهی بر چیزی.
بند دوم -تزاحم در اصطلاح:تزاحم، اصطلاحی است که هم دراصول فقه وهم درفقه به کار رفته است.
هرگاه بین مدلول در دلیل در مرحله تشریع وقانونگذاری تدافع وتمانع وجود نداشته باشد ولی درمرحله اجراء وامتثال آن دو دربعضی از موارد اشکال پیش آید بدین معنی که اجراء هردو باهم میسر نباشد واجراء یکی مانع از اجراء دیگری باشد دراین صورت میگویند بین دو دلیل مزاحمت وجود دارد و این وضع را تزاحم دو دلیل مینامند( درمقابل تعارض دو دلیل استعمال میشود).[۲۶۹]
اما برخی تزاحم را به معنای تنافی دو حکم دانسته اند که هردو دارای ملاک جعل باشند چه تنافی در مرحله جعل حکم باشد چه در مرحله امتثال آن.[۲۷۰]
برخی دیگر تزاحم را به معنای تنافی دو حکم درمقام امتثال فقها به وی‍ژه آنان که مصادیقی از تزاحم را با عنوان تزاحم حقوق مطرح کردند می دانند. [۲۷۱]
بیشتر عالمان اصولی تزاحم را برناسازگاری و دوحکم که ناشی از قدرت نداشتن مکلف بر امتثال آن دوباشد اطلاق کردهاند.[۲۷۲]
اما برخی تزاحم را به معنای تنافی دوحکم دانستهاند که هردو دارای ملاک جعل باشند چه تنافی درمرحله جعل حکم باشد چه درمرحله امتثال آن.[۲۷۳]
اصطلاح تزاحم به این معانی در علم اصول پیشینه طولانی ندارد وهرچند مباحثی که خاستگاه آن به شمار میروند از ابتدا مطرح بودهاند مانند اجتماع امر ونهی ترتب یا دلالت امر برنهی از ضد وتعارض ادله. [۲۷۴]
اما تتبع درمنابع اصولی امامیه نشان میدهد که نخستین بار شیخ انصاری(متوفی ۱۲۸۱) تزاحم را به عنوان اصطلاحی اصولی وبه معنای تنافی دوحکم دارای ملاک مطرح کرده است. برخی ازشاگردان وی مانند میرزا حسن شیرازی ومحمد حسن آشتیانی نیز این اصطلاح را به کاربردهاند. [۲۷۵]
اما اولین بار شاگرد شیخ انصاری آخوند ملا محمد کاظم خراسانی در جلد اول کفایه الاصول درباب اجتماع امر ونهی بطورگسترده وجدی بحث تزاحم را مطرح کرد، سپس شارحان بعدی آن کتاب، مباحث دیگری برآَن افزودند ودرباره آن مستقلاً بحث کردند.
مباحث مربوط به تزاحم درکفایه الاصول علاوه بر باب اجتماع امر ونهی درابواب ترتب وتعارض نیز آمده است.
با وجود این به نوشته یکی ازشارحان این کتاب برخی مباحث راجع به این اصطلاح را اصولیان مطرح نکردهاند.[۲۷۶]
بعد از آخوندخراسانی مبحث تزاحم جایگاه مناسبتری درمباحث اصولی یافت و میرزاحسین نائینی (متوفی ۱۳۵۵) دیدگاه جدیدی درباره آن عرض کرد. چنان که به گفته بعضی محققان اصولی متأخر موارد تنافی دوحکم را از هم تفکیک نمودند وآنچه را که راجع به قدرت نداشتن مکلف برامتثال دوحکم می شد از احکام تعارض خارج کردند و آن را با عنوان تزاحم بحث وتحلیل نمودند. [۲۷۷]
از مهم ترین مباحث مرتبط با تزاحم تعریف وتبیین وتفاوت آن با اصطلاحات مشابه آن از جمله تعارض و اجتماع امر ونهی است. به نظر آخوند خراسانی تزاحم وقتی است که درحکم دارای ملاک جعل و انشاء باشند اگر وجود دوملاک جعل ثابت نشود وصرفاً یکی از دوحکم ملاک داشته باشد از موارد تعارض به شمار میرود.
بنابراین دیدگاه، تزاحم گاه درمرحله امتثال وناشی از قدرت نداشتن مکلف براجرای دوحکم وگاه درمرحله جعل وتشریع است.[۲۷۸]
تزاحم مربوط به مرحله جعل که برخی آن را تزاحم ملاکات وبرخی تزاحم ملکی نامیدهاند وبه شارع برمیگردد وارتباطی به مکلف ندارد زیرا شارع که ملاک جعل احکام را در نظر میگیرد وملاک اهم را برملاک مهم ترجیح میدهد. البته تزاحم ملاکی درمذهب امامیه که قائل به تبعیت احکام از مصالح ومفاسدند امکان تصور دارد ودرمذهب اشاعره که قائل به چنین تبعیتی نیستند متصور نیست.[۲۷۹]
بنابه دیدگاه آخوندخراسانی:[۲۸۰] وجود دوملاک در یک فعل اگر درآن فعل جهات متعدد وجود داشته باشد ممکن است ونمازخواندن در مکان غصبی از مصادیق آن است.
برای یک فعل ممکن است درجهت مصلحت وجود داشته باشد که یکی وجوب فعل ودیگری اباحه آن را اقتضا کند مانند مسواک زدن. [۲۸۱]
برخی از اصولیین سه مرحله فرض در تنافی وتضاد میان دوحکم تشخیص داده اند:
۱-تنافی بین دوحکم درمقام انشاء تشریع که ازآن به مرحله جعل تعبیر میشود وبه نظر ایشان مربوط است وبه باب تعارض مانند اینکه حکمی بر وجوب نماز جمعه درزمان غیبت امام معصوم (ع) دلالت نماید وحکمی دیگر برحرمت آن دلالت کند.
۲- تنافی بین دوحکم در مرحله تحقق که ازآن به مرحله مجعول تعبیر میشود که به نظر میرسد مربوط به بحث «حکومت و ورود» است مانند آنکه دلیلی بگوید اگر آب کافی موجود باشد وضو گرفتن واجب است ودلیلی دیگر بگوید درصورت فقدان آب باید تیمم کرد.
این دو دلیل درمقام جعل منافاتی ندارند ولی هردو دریک زمان امکان تحقق نمییابند زیرا تحقق یکی از دوحکم موضوع حکم دیگر ازبین میبرد.
۳- تنافی بین دوحکم درمقام امتثال که مربوط به باب تزاحم است مثل اینکه دونفر بدون هیچ ترجیحی درحال غرق شدن باشند و شخص مکلف تنها قادر به نجات یکی از آن دو باشد.[۲۸۲]
درفرض سوم گویا وجوب نجات یکی مقید به نجات ندادن دیگری است ولی امکان جعل دو حکم وتحقق آن معقول است زیرا نجات هردو دارای مصلحت بوده است.
این دوحکم در مرحله تحقق ومجعول نیز باهم تنافی ندارند زیرا اگر مکلف به هیچکدام از دوامر عمل نکند نسبت به هردوعاصی محسوب میشود ومستحق عِقاب است. بنابر این، این دوحکم فقط در مقام امتثال تنافی دارند. [۲۸۳]
گفتار دوم : مفهوم تعارض
تعارض [ تَ ُر ] (ع مص ) یکدیگر را پیش آمدن. (زوزنی). خلاف یکدیگر آمدن خبر وجز آن منتهی الارب)( ناظم الاطباء). معارضه
بند اول– تعارض در لغت: تلاقی دوفکر درجهت عکس یکدیگر به طوری که جمع بین آنها مقدور نباشد. [۲۸۴]
تعریف دیگر: تعارض در لغت عرب، مصدر باب تفاعل است و مشتق است از عرض که دو معنی دارد.
۱-به معنی اظهار وجود کردن که این معنی در باب تعارض مناسب است چون هرکدام از دو دلیل متعارض در مقابل دلیل دیگر عرض اندام واظهار وجود می کند.
۲- به معنای عرض مقابل طول است که البته این نیز در باب تعارض صحیح است چون متعارضین باید درعرض هم باشند نه درطول هم، یعنی باید در یک رتبه باشند نه در دو رتبه. [۲۸۵]
در مورد این مسأله نظر فقهاء مختلف است:
دسته اول ولایت پدر وجد پدری را به دلیل اطلاقات ادله، مشترک میدانند
دسته دوم ولایت پدر را مقدم برجدّپدری میدانند زیرا وابستگی او با مولی علیه زیادتراست. به علاوه جد پدری به واسطه ارتباط پدر، ولایت یافته است.
دسته سوم ولایت جدّ پدری را مقدم برولایت پدرمیدانند، زیرا جدّ پدری، خود زمانی برپدر ولایت داشته است. [۲۸۶]
بنددوم - تعارض در اصطلاح
در فقه امامیه این مسأله طرح شده و سه نظر گوناگون در باره آن داده شده است:
۱- چون هردو ولایت پذیرفته شده است وهیچ کدام رجحانی بر دیگری ندارد در صورت تعارض، باید هردو از اثر بیفتد. [۲۸۷]
مطالب در رابطه با : بررسی فقهی و حقوقی ولایت قهری پدر و جدّ پدری با تأکید ...
