منظور از قواعد و قوانین عمومی در مقررات مربوط به معاملات دولتی قوانینی است که مخصوص مؤسسات عمومی است و الا قوانینی که شامل همه افراد می شود این مؤسسات را نیز در بر می‌گیرد.^[۵۸]

بند سوم : قواعد حقوقی تشریفات مزایده و مناقصه

قواعد حقوقی تشریفات مزایده و مناقصه در حوزه نفت ، گاز و پتروشیمی مشتمل بر چند اصل است که عبارتند از :

۳-۱ : اصل بر رعایت تشریفات مزایده و مناقصه است.

بخش سوم از فصل دوم قانون محاسبات عمومی کشور از مواد ۷۹ الی ۸۹ با عنوان «معاملات دولتی » اختصاص دارد ‌به این تشریفات و همچنین در قانون برگزاری مناقصات مصوب سال ۱۳۸۳ و آیین نامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹ که به صورت قانون در آمده است و آیین نامه تعیین برنده مناقصه مصوب کمیسیون دارایی مجلس، مصوب ۱۳۵۱ همگی راجع به اصل رعایت تشریفات هستند.^[۵۹]

در ماده ۷۹ قانون محاسبات عمومی کشور به لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه تأکید شده است. این ماده مقرر می‌دارد:

« معاملات وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی اعم از خرید و فروش و اجاره و استجاره و پیمان کاری و اجرت کار و غیره ( به استثناء مواردی که مشمول مقررات استخدامی می شود) باید حسب مورد از طریق مناقصه یا مزایده انجام شود».

در انتهای همین ماده و همچنین ماده ۲۹ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ به مواردی که از رعایت تشریفات مزایده و مناقصه مستثنی هستند، اشاره شده است.

یکی از مهمترین مباحثی که در این قسمت مطرح است، این است که آیا مناقصه و فراخوان را می توان «ایجاب» مناقصه گزار و پیشنهاد مناقصه گر را «قبولی» او تلقی کرد؟ به عبارت دیگر آیا پس از اعلام برنده مناقصه گر را «قبولی» او تلقی کرد؟ به عبارت دیگر آیا پس از اعلام برنده مناقصه، قرارداد تمام شده است یا فراخوان مناقصه تنها دعوت به «ایجاب» است و پیشنهادی رسیده را باید دستگاه مناقصه گزار قبول کند تا معامله انجام شود و پیش از آن مناقصه گزار در رد یا قبول پیشنهادها آزاد است ؟

در پاسخ این پرسش سه نظر گوناگون ابزار شده است که لازم است مورد بررسی قرار گیرد:

• • • گروهی اعتقاد دارند که فراخوان مناقصه تنها دعوت برای معامله است. مناقصه گزار از دیگران می‌خواهد که مناقصه گران پیشنهادهای خود را اعلام کنند. این پیشنهادها ایجاب است و به خودی خود هیچ التزامی برای مناقصه گزار به وجود نمی آورد و معامله زمانی واقع می شود که یکی از ایجاب ها مورد قبول مناقصه گزار قرار گیرد.

  

• • گروه دیگر گفته اند: مناقصه فی نفسه ایجاب است ولی حاوی این شرط ضمنی نیز هست که مناقصه گزار همه پیشنهادها را با حسن نیت و شرافتمندانه در نظر می‌گیرد و آنچه را به واقع سودمندتر می بیند، بر می گزیند.

• به نظر گروه سوم، مقصود واقعی دستگاه مناقصه گزار در غالب موارد این است که عقد یا برنده شدن یکی از مناقصه گران تمام شود. عرف نیز از این گونه اعلام ها همین مفهوم را استنباط می‌کند و داوطلبان نیز بر همین مبنا و به اعتماد همین ظهور در مناقصه شرکت می‌کنند. پس هیچ دلیلی برای بی اثر شناختن این ایجاب در دست نیست و باید آن را تابع قواعد عمومی مربوط به نفوذ و آثار ایجاب دانست.^[۶۰]

در تحلیل این نظرات می توان گفت که آنچه جوهر عقد را تشکیل می‌دهد «توافق دو اراده» است. دو طرف عقد باید درباره ی تمام آثار و شرایط معامله، یا دست کم درباره ارکان اصلی آن، به تراضی برسند و هدف پای بندی به پیمان است. تحلیل این توافق به «ایجاب» و «قبول» در واقع نوعی تحلیل عقلی از این کیفیت نفسانی (تراضی) است که ذهن حقوق دان انجام می‌دهد تا نحوه پیوند و انطباق اراده ها را آسان تر سازد.

در این تحلیل عقلی، صورت های متعارف توافق مورد نظر است و آنچه در این باره گفته می شود ناظر به مورد غالب است. به عبارت دیگر، اوصاف ایجاب یعنی اراده ی هر یک از طرفین به عنوان راه و بنای رسیدن به توافق قاطع و کامل، مورد نظر است و به خودی خود نقشی در ایجاد عقد ندارد.

پس، اگر پذیرفته شود که چنین توافقی و تراضی ای با پایان گرفتن مناقصه انجام گرفته است، دیگر نمی توان به بهانه کامل نبودن ایجاب در وقوع معامله تردید کرد.

نظر دوم با این ایراد روبروست که، اگر فراخوان مناقصه به دلیل قاطع نبودن اراده دستگاه مناقصه گزار ایجاب محسوب نشود، همراه با هیچ گونه الزامی برای او نمی تواند باشد. برعکس، هرگاه این فراخوان ایجاب معامله تلقی شود چرا برنده مناقصه نمی تواند الزام او را به اجرای معامله بخواهد.^[۶۱]

بدین ترتیب، نظر سوم مبنی بر اینکه پس از تعیین برنده مناقصه، عقد را تمام شده می دانند قوی تر است.^[۶۲]

طبق مطالب یاد شده می توان گفت که مناقصه در حقوق ما، نه ماهیت عقد را دارد و نه ماهیت ایجاب را، لذا در تنظیم فراخوان مناقصه باید دقت نمود که افاده دعوت برای انجام معامله ننماید بلکه جنبه دعوت برای مذاکره داشته باشد، لذا هیچ حقی برای داوطلب شرکت در مناقصه ایجاد نمی‌کند و از نظر حقوقی، اطلاعی بیش نیست. با این حال، پیشنهاد مناقصه گر برخلاف فراخوان مناقصه گزار، وجود تکلیف برای داوطلبان و حق برای مناقصه گزار (دولت) است.^[۶۳] و از همین روست که در جزء ۲ بند ط ماده ۲ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ صراحتاً پیشنهاد مناقصه گر «ایجاب» دانسته شده است.

۳-۱-۱ : . نحوه رعایت و اجرای تشریفات

به خاطر تشابه تشریفات مزایده و مناقصه در اینجا به تشریفات مناقصه به تنهایی می پردازیم و ان شاء الله در فصل سوم به صورت مبسوط به آن ها پرداخته می شود. این تشریفات در مناقصات به شکل زیر اجرا می شود:

الف) ‌در مورد معاملات کوچک : این معاملات با مسئولیت و تشخیص کارپرداز یا مأمور خرید با رعایت کیفیت کالا همراه با مناسب ترین قیمت همراه با اخذ فاکتور انجام می شود.

ب) ‌در مورد معاملات متوسط: با مسئولیت و تشخیص کارپرداز یا مأمور خرید و مسئول واحد تدارکات با اخذ حداقل سه فقره استعلام کتبی و با تأمین کیفیت کالا و کمترین قیمت مناسب.

ج) ‌در مورد معاملات بزرگ (عمده) : معاملات از طریق مناقصه عمومی یا محدود و به صورت یک مرحله ای یا دو مرحله ای صورت می پذیرد. فرایند برگزاری مناقصه عمومی و محدود در قانون برگزاری مناقصات ۱۳۸۳ بیان شده که به تفصیل در آینده به آن می پردازیم.

۳-۱-۲ : ضمانت اجرای اصل رعایت تشریفات

رعایت تشریفات مناقصه و مزایده از شرایط اساسی صحت معاملات دولتی است و عدم رعایت این تشریفات موجب بطلان معامله می‌گردد. برای رعایت تشریفات ضمانت اجراهای گوناگونی در قوانین و مقررات کشور پیش‌بینی شده است که عبارتند از :

الف ) ضمانت اجرای مدنی (مسئولیت مدنی)

«جبران خسارت» مهمترین ضمانت اجرای مدنی این اصل است که توسط دو مرجع این حکم صادر می شود: اول دادگاه ها (مراجع قضایی) و دوم توسط هیئت های مستشاری دیوان محاسبات کشور.