سهم ممتازی که سود ثابتی به آن تعلق می گیرد شباهت بیشتری به اوراق قرضه دارد.
تفاوتها:
تفاوتها برخلاف تشابهات ایندو ، جنبه ماهوی و اساسی دارد.
قواعد عقد قرض براوراق قرضه حاکم است ولی قواعد راجع به مشارکت (حقوق مالی و غیرمالی) بررابطه بین شرکت و سهامدار حاکم است.^[۸]
سهامداران در تصمیم گیریها و اداره امور شرکت سهیم اند در حالیکه دارندگان قرضه تنها اصل قرض و سود آنرا طلبکارند و از سایر حقوق مالی بی بهره اند مگر این حقوق برایشان مقرر گردد(۵۲ ل.ا.ق.ت)

سود متعلق به اوراق قرضه را می توان از محل سرمایه شرکت پرداخت نمود زیرا طلبکار صرف شرکت اند ولی سود متعلق به سهام تنها ازمحل سود موجود قابل پرداخت است نه از محل سرمایه.
سهامداران در زیان های شرکت نیز سهیم اند.
بهره اوراق قرضه بهره اسمی است که نرخ آن مشخص شده است ولی سود سهام به تناسب سود دهی است.
مبالغ مندرج در اوراق قرضه جزء سرمایه اعتباری شرکت است و کاهش و افزایش آن محدودیتی ندارد و خرید و بازخرید آن توسط شرکت منعی ندارد و در حالیکه هرگونه تغییر در سهام سرمایه منوط به رعایت شرایط و تشریفات قانونی است.^[۹]
صاحبان قرضه بر اساس قرارداد قرضه و تنها در خصوص بازپرداخت اصل وام و بهره آن می توانند علیه شرکت اقامه دعوی کنند ولی سهامداران حق اقامه دعاوی مختلفی را دارند.
مقررات فقهی در باب حرمت ربا مانع صدور اوراق قرضه است و مقررات راجع به قرضه مخالف شرع است.
مبحث دوم: مبنا و تحلیل حقوقی سهم
برای شناخت کامل و صحیح اوصاف و خصایص سهم بایستی ماهیت و مبنای حقوقی سهم با بهره گرفتن از تحلیلهای قانونی و حقوقی شناسایی شود.
این مبحث در گیرنده چند گفتار است که در آنها به مبنا و ماهیت حقوقی سهم خواهیم پرداخت و آن را از دیدگاه های مختلف مورد بحث قرار خواهیم داد.
گفتار اول: مبنای حقوقی سهم
دراین گفتار این بحث که جایگاه و مبنای حقوقی سهم چیست مورد بررسی قرار می گیرد.
مبنای حقوقی استقرار حقوق و تعهدات ناشی از سهم قانون است یا قرارداد طرفین؟
الف)حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس در اینمورد تحلیل هایی ارائه شده اما در حقوق ایران اظهار نظرهای چندی صورت نگرفته است. در حقوق انگلیس اساسنامه شرکت را به نوعی قرارداد بین سهامداران و شرکت دانسته اند با خصوصیات ویژه.^[۱۰]
(شرکت نامه) اساسنامه در حقوق انگلیس بوسیله تصمیم مجامع عمومی می تواند اصلاح شود و سهامدار بدلیل تغییر قرارداد (اساسنامه) نمی تواند غرامت نقض قرارداد از شرکت مطالبه کند. همچنین در حقوق انگلیس اساسنامه و شرکت نامه قرارداد بین سهامداران نیز محسوب است ولی اجرای قرارداد در بین سهامداران از طریق شرکت صورت می گیرد.
پس سهم در حقوق انگلیس حاکی از قراردادی است بین شرکت و سهامداران – علیرغم اختلاف شدید در حقوق ایران و فرانسه، در حقوق انگلیس ماهیت پذیره نویسی ایجابی تلقی گردیده که پس از قبول شرکت و صدور اوراق سهم ، ضمن اینکه پذیره نویس مالک تعدادی سهم می گردد به قراردادی ملحق می شود که در طول حیات شرکت، رابطه او با شرکت را تنظیم می کند. البته تفاوتهایی از جهاتی با اصول و قواعد حاکم بر عقود و قرارداد هاوجود دارد، از جمله انعقاد و تغییر و اصلاح ان با اراده اکثریت و با تصویب مجمع عمومی است و بسیاری از مندرجات آن بوسیله قانون تعیین می گردد به همین دلیل از این نوع قرارداد به عنوان یک قرارداد قانونی تعبیر می شود.
با این وجود در حقوق انگلیسی قرارداد بین سهامداران و شرکت مبنای تمام حقوق ناشی از سهم تلقی نگردیده زیرا قوانین و مقررات حاکم بر شرکتها مبنای بسیاری از حقوق ناشی از سهم می باشد.^[۱۱]
ب)حقوق ایران
در حقوق ایران نص قانونی خاصی در خصوص مبنای حقوقی سهم نداریم. در نبود چنین نصی باید به کمک مواد قانونی موجود و تحلیل رابطه شرکت و سهامداران به بررسی این موضوع پرداخت.
جز مؤسسین شرکت سایر سهامداران نقشی در تنظیم اساسنامه (با لحاظ الزامات قانونی) ندارند. تصویب اساسنامه نیز نیاز به موافقت تمام سهامداران ندارد که این وضع مغایر با اصول و قواعد سنتی حاکم بر قراردادها می باشد.. همچنین بسیاری از مندرجات اساسنامه، الزامات قانونی است که مؤسسین نیز نمی توانند از آن عدول کنند. همچنین برخلاف سایر قراردادها، دو طرف قرارداد تحت عنوان سهامداران و شرکت (یا نمایندگان شخصی حقوقی شرکت) با یکدیگر مذاکره و گفتگو نمی کنند.^[۱۲]
البته محدودیتها و تفاوتهای فوق و دخالتهای قانون در تنظیم و تشکیل اساسنامه نمی تواندمانع از قراردادی تلقی نمودن رابطه سهامداران با شرکت شود.
مقررات قانونی ایران در این خصوص نیز دو دسته است: دسته ای که رابطه شرکت با جهان خارج را تنظیم می کند و دسته ای که رابطه سهامداران با شرکت را تنظیم می کند. این دسته از مقررات با تصمیم و تصویب مجامع عمومی ایجاد و اصلاح می گردد و رابطه هر یک از سهامداران با شرکت عمدتاً از این مقررات تبعیت می کند. بنابراین می توان این بخش اساسنامه و تصمیمات مجامع عمومی را نوعی قرارداد بین شرکت و سهامداران تلقی نمود که مبنای بسیاری از حقوق و تعهدات ناشی از سهم میباشد البته قراردادی با اوصاف خاص خود. علاوه بر اساسنامه ، بسیاری از مواد لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت به تنظیم رابطه شرکت و سهامداران پرداخته و در این راستا حقوق و تعهداتی را برای طرفین ایجاد نموده است که بعضاً جنبه آمره داشته و نمی توان مخالف آن بموجب اساسنامه عمل نمود(تبصره ماده ۷۵ل.ا.ق.ت)
بنابراین در حقوق ایران همانند انگلیس ، رابطه شرکت و هر یک از سهامداران از مقررات اساسنامه و قوانین مربوطه تبعیت می کند فلذا قانون و اساسنامه را می توان مبنای مشترک حقوق و تعهدات ناشی از سهم دانست.
گفتار دوم: تحلیل حقوقی سهم
بحث اینکه« سهم که از حقوق مالی است جزء حقوق دینی است یا حقوق عینی ؟» تحلیل حقوقی سهم را در بر می گیرد.
البته به صورت قطعی نمی توان سهم را جزء یکی از این دو نوع حقوق مالی و غیرمالی قرارداد.
الف: نظریه عینی بودن ماهیت حقوقی سهم:
حق عینی حقی است که شخص مستقیماً نسبت به شیء دارا می باشد و بدون اجازه از غیر می تواند این حق را اجرا کند.
اعطای شخصیت حقوقی به شرکتهای سهامی و تفکیک دارایی های سهامداران از دارایی های این شخصیت حقوقی و تملیک آورده سهامداران به شرکت و تخصیص سهامی معادل آورده به سهامداران که حاکی از قسمتی از سرمایه شرکت است اما بیانگر مال معینی نیست تا سهامدار نسبت به آن حق عینی داشته باشد و در نتیجه رابطه سهامداران با آورده خویش قطع می گردد و تنها شرکت نسبت به مجموع آورده ها حق عینی دارد.
در رویه و آراء جدید انگلیس نظریه عینی بودن حق سهامداران در شرکت قاطعانه رد شده است.
به نظر می رسد تلقی سهم بی نام بعنوان یک مال مادی، تنها از جهت قابلیت نقل و انتقال این سهام با قبض و اقباض است که همانند سایر اموال مادی و منقول ، نقل و انتقال آن صرفاً یا قبض و اقباض صورت می گیرد وگرنه از حیث حقی که از سهم ناشی می شود، سهام بی نام نیز حاکی از مال معینی در شرکت نمی باشد و حق ناشی از آن را نمی توان یک حق عینی دانست.
سهامداری که نمی تواند مال معینی را از شرکت مطالبه کند و یا حتی مدیران را از تصرف در آن منع کند چگونه می تواند صاحب حق عینی تلقی شود. بنابراین شخصیت حقوقی حجابی است که بین سهامدار و آورده ی او جدایی می اندازد . تصاحب مجدد دارایی توسط سهامدار پس از انحلال شرکت را نیز نمی توان مثبت حق عینی سهامداران دانست زیرا سهامدار پس از انحلال ، مال معینی را نمی تواند از شرکت مطالبه کند حتی اگر آورده او بصورت مال غیر منقولی باشد که هنوز در مالکیت شرکت باشد.
نتیجه اینکه در حقوق ایران و انگلیس ، حق عینی نسبت به اموال و دارایی های شرکت متعلق به شخص حقوقی است و سهام به هیچ عنوان حاکی از مال معینی نمی باشد.
ب: نظریه دینی بودن ماهیت حقوقی سهم:
در حقوق ایران اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانان ماهیت حقوقی سهام را حق دینی دانسته اند^[۱۳] درواقع از دیدگاه حقوق کلاسیک چاره ای جز این نیست ، زیرا با رد قاطع نظریه عینی بودن ماهیت حقوقی سهم چاره ای جز اینکه به دینی بودن ماهیت آن معتقد شویم باقی نمی ماند و این توجیه با اشکالات کمتری مواجه می گردد، در حقوق انگلیس حق دینی، یک عنوان کلی است که برای توصیف تمام حقوقی که از طریق اقامه دعوی مطالبه می گردد و نه از راه تصرف عینی و فیزیکی بکار می رود. بنابراین حق دینی شامل دیون معمولی،اسناد تجاری ، حقوق بیمه، حق مولف، حقوق ناشی از نقض قرارداد و مسئولیت مدنی و سهام شرکت ها می شود.
حق دینی ناشی از سهم با حق دینی ساده ناشی از سایر موارد تفاوتهایی دارد از جمله با حق دینی ناشی از اوراق قرضه:
حق دینی ناشی از سهم ، یک حق احتمالی و غیر مسلم است که تنها سبب آن ایجاد گردیده و زمانی قابل مطالبه است که اولاً: شرکت منافعی تحصیل کرده باشد ثانیاً: بخشی از منافع شرکت بنابه تصمیم مجمع عمومی عادی بعنوان سود قابل تقسیم قابل پرداخت باشد بنابراین طلب سهامدار از شرکت یک حق معلق است که شرایط آن باید فراهم شود.
کلیه حقوق ناشی از سهم را نمی توان در قالب حق دینی قرارداد زیرا سهامدار عضو شرکت است و این امر حقوق متعددی را برای او ایجاد می کند به نحویکه برخلاف اوراق قرضه، بعد از پرداخت سود، رابطه سهامدار با شرکت استمرار داشته و همین امر وجه تمایز اصلی سهم با قرضه است.
ج: ماهیت خاص سهم:
گوناگونی حقوق ناشی از سهم و پیچیدگی رابطه صاحب سهم با شرکت سبب گردیده که جدای از حق عینی یا دینی صرف، بعنوان حق خاصی مطرح شود .
عده ای از حقوقدانان حقوق ناشی از سهم را به نوعی مالکیت غیر مادی تعبیر می کنند.^[۱۴]
در حقوق انگلیس سهام نمونه ای از دارایی های تجارت مدرن است که به خاطر نقد شدن استثنایی آنها جالب و قابل توجه هستند. ولی تأکید بر جنبه های مالی حقوق سهامداران نبایداین حقیقت مهم را مبهم سازد که مشارکت سهامدار سبب عضویت او در شرکت می گردد که با حقوقی مثل حضور در مجامع عمومی و دادن رأی نمایان می گردد.
در حقوق ایران نیز بعضی حقوقدانان ^[۱۵] ماهیت خاصی برای سهم قائل هستند که از مجموع نظریات و عقایدی که در این خصوص ارائه شده ، می توان چنین نتیجه گرفت که چنانچه ماهیت حقوقی سهم با توجه به تقسیم بندی های کلاسیک مورد توجه قرار بگیرد و قصد تخطی از قواعد سنتی را نداشته باشیم، چاره ای جز اینکه ماهیت حقوقی سهم را یک حق دینی بدانیم نداریم. ولی چنانچه بخواهیم سنت شکنی نموده وسهم را پدیده ای نوین بدانیم که جایی برای آن در دسته بندیهای سنتی حقوق و اموال وجود ندارد،باید سهم را دارای ماهیت خاصی بدانیم که در حین حال که متضمن حق دینی صاحب سهم می باشد اوصاف و ویژگیهای دیگری نیز دارد که موقعیت ممتازی به آن می بخشد.
د) ماهیت حقوقی سهام از دیدگاه حقوق موضوعه ایران:
بحث راجع به سهام بطور عمده در حقوق ایران در لایحه قانونی اصلاحی قسمتی از قانون تجارت ۱۳۴۷ مطرح شده است ولی سخنی راجع به ماهیت حقوقی سهام مطرح نشده است. در ماده ۲۴ این لایحه آمده است :«سهم قسمتی است از سرمایه شرکت سهامی که مشخص میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن در شرکت سهامی می باشد. ورقه سهم سند قابل معامله ای است که نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت سهامی دارد.»
قانونگذار در دو مورد درباره ماهیت حقوقی سهام بحث نموده است. در بند ۳ ماده ۶۳۰ قانون اصول محاکمات حقوقی (منسوخ) مصوب ۱۳۲۹ ق (۱۲۸۵ش) در بحث راجع به توقیف اموال منقول ، سهام شرکت را جزو اموال منقول دانسته بود. هر چند این قانون به موجب قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۱۸(منسوخ) نسخ شد ولی از حیث بیان دیدگاه قانونگذار نسبت به سهام مهم و قابل استفاده است. دیگری در ماده ۶۷ قانون اجرای احکام مدنی ۱/۸/۵۶ که در آن نیز سهام جزو اموال منقول آورده شده است.
هـ) ماهیت حقوقی سهام از دیدگاه حقوقدانان ایرانی
استادستوده تهرانی معتقد است سهام دو معنا دارد. یکی حقوقی که شریک در شرکت دارد و از این جهت سهامدار شریک دارایی شرکت است ودیگری برگ بهاداری است که نه تنها حق شرکاء را تأیید می کند بلکه نماینده و بیانگر حق مذکور است.ایشان مطلق سهام در شرکت های سهامی را مال منقول می داند با این ملاحظه که اگر سهام بی نام باشد متصرف مالک شناخته می شود مگر آنکه خلاف آن ثابت شود ولی در سهام با نام، صرف تصرف برای احراز مالکیت کافی نیست بلکه دفاتر شرکت باید موید این مالکیت باشد.
البته نظر ایشان در مورد شریک بودن سهامداران در دارایی شرکت چندان صحیح بنظر نمی رسد زیرا شرکت دارای شخصیت حقوقی مستقل از سهامداران است و سهامداران هیچ حق عینی بر دارایی شرکت ندارند. ایشان معتقد است حق صاحب سهم اصولا حق دینی و غیر مادی است ولی با ایجاد برگ سهم حق صاحب سهم با سندی به نام سهم توام شده و مالکیت سهم عملاً یک حق عینی بر روی سهم تبدیل می شود.
با توجه به مطالب مذکور مشخص می شود که استاد ستوده ورقه سهم را در گروه اعیان می دانند و مانند هر عین دیگر سهامدار را که مالک سهم می شود دارای یک حق عینی نسبت به آن می داند که در واقع منظور ایشان از حق عینی همان حق مالکیت است.
آقای دکتر عرفانی بدون تفکیک بین سهام با نام و بی نام، مطلق سهام را مال منقول دانسته اند و نتیجه گرفته اند که می توان سهام شرکت های تجاری را مانند هر مال منقول دیگر به رهن گذاشت و منافع آنها را مورد معامله قرارداد و معاملات راجع به آنها نیز نیازی به تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی ندارد.
آقای دکتر کاتوزیان در تعیین ماهیت حقوقی سهام دچار تردیداست و بر حسب مقام، نظرهای متفاوتی را ابراز کرده اند: در برخی موارد نوشته اند« سهم شرکت (تجاری) نیز دارای ماهیت ویژه ای است و به دشواری می توان آنرا در زمره اعیان آورد»