در فرهنگ دهخدا ، قرارداد مساقات بدینگونه تعریف شده است که : « مزدوری برای آبیاری و اصلاح باغ و مزرعه به شرط بردن سهمی از حاصل و آن معامله ای است بر درختان ثابت مانند خرما و رز و دیگر درختان میوه دار و نیز درختان بی میوه که آن را برگی باشد که از آن انتفاع برند نظیر حنا و یا میوه دار و برگدار که از هر دو سود برند چون توت . »

در فرهنگ معین و فرهنگ واژگان فارسی ، در تعریف عقد مساقات چنین آمده است : « ۱- کشت کردن زمین به شراکت ۲ - معامله ای است که بین صاحب درخت و امثال آن یا عامل در مقابل حصه مشاع معین از ثمره واقع می شود و ثمره اعم است از میوه و برگ و گل و غیر آن . »
و در تعریفی دیگر معنای لغوی مساقات چنین بیان شده است : « واگذاری نخلها یا درختان انگور به دیگری به منظور اصلاح ، آبیاری وآبادسازی . » ^[۳۴]
ب - تعریف فقهی عقد باغبانی
تعابیر فقها از عقد باغبانی را می توان به دو دسته تقسیم نمود : دسته اول فقهایی هستند که معتقدند عقد باغبانی ، همان قرارداد مساقات بوده و در نتیجه آن دو قرارداد ، عقد جداگانه و مجزایی از یکدیگر نیستند لیکن از این جهت که مهمترین عمل باغبانی ، آبیاری درختان می باشد لذا از قرارداد باغبانی ، به تدریج به قرارداد مساقات یاد شده است . دسته دوم فقهایی هستند که معتقدند عقد باغبانی ، قراردادی اعم از قرارداد مساقات بوده و در نتیجه با هم متفاوت می باشند از دیدگاه ایشان قرارداد مساقات صرفاً مخصوص آبیاری درختان بوده و حراست و نگهداری از درختان و سایر اعمال لازم جهت باغبانی ، خود این موضوع را می طلبد تا موضوع یک عقد مستقل قرار بگیرد و آن عقد مستقل همان قرارداد باغبانی می باشد .
تعاریف فقهای دسته اول به شرح ذیل می باشد :
« مساقات قراردادى است که میان صاحب باغ و باغبان بسته مى‌شود مبنى بر اینکه درختان را آبیارى و پرورش دهد تا میوه آورد و سهمى از میوه‌هاى باغ ملک او شود و چنانکه ملاحظه مى‌فرمایید اعمال باغبانى مختص به آبیارى نیست بلکه اصلاح درختان و … نیز هست ولى سرّ اینکه به مساقات تعبیر شده آنست که آبیارى واضح‌ترین و مسلم‌ترین و سودمندترین کار میراب است لذا به این اسم نامیده شده » ^[۳۵]
« اگر انسان با کسى قرارداد کند که درختهاى میوه‌اى را که میوۀ آن مال خود او است یا اختیار میوه‌هاى آن با او است تا مدّت معیّنى به آن کس واگذار نماید که تربیت کند و آب دهد و به حصّۀ مشاعى که قرار مى‌گذارند از میوۀ آن بردارد ، این قرارداد را مساقات مى‌گویند . » ^[۳۶]
« معامله‌ به‌ شیوه‌‌ مساقات‌ چنین‌ است‌ که‌ کسی‌ درخت‌های‌ میوه‌ای‌ را که‌ مالک‌ اصل‌ یا برداشت‌ آن‌ است‌ یا آن‌ ها زیردست‌ اوست‌، تا مدّت‌ معینی‌ به‌ دیگری‌ واگذار کند تا آن‌ ها را پرورش‌ دهد و به‌ اندازه‌‌ مشاع‌ ، برابر قرارداد از میوه‌‌ آن‌ بردارد.» ^[۳۷]
« هرگاه کسى درختان میوۀ خود را تا مدّت معیّنى به دیگرى واگذار کند که در مقابل دریافت سهمى از میوه، باغ او را آبیارى و رسیدگى نماید این معامله را مساقات گویند.» ^[۳۸]
« مساقات‌ یعنى باغبان گرفتن که از میوۀ باغ حصّه‌اى در عوض کار کردن آن داشته باشد.» ^[۳۹]
« مساقات ، معاملۀ شخصى است با دیگرى ، بر این که خدمت کند به نخل یا اشجار میوه دهنده از سیب و توت و به و انگور و انجیر و زیتون و غیر اینها را و یا درخت گل سرخ و زرد و مانند اینها را که به او محسوب مى‌شود (مانند بوتۀ زرشک که با زرشک محسوب مى‌شود) یا درخت توتى را که میوه ندارد و لکن برگش مقصود است از براى دود (کرم) ابریشم، به آب دادن و بریدن خشکیها و حفظ نمودن از دزد و حیوانات تا آن که چیده شود به حصّۀ معیّنه از حاصل آنها، و در حقیقت قسمى است از باغبانى و چون که در ولایت حجاز که وطن رسول خدا (صلّى اللّه علیه و آله) بود ، نخل و اشجار را با دلو آب مى‌دهند و آن مشکل‌ترین خدمات اشجار بود، از این جهت اسم معامله را از سقى مشتق نموده‌اند، نه از سایر اعمال آن .»^[۴۰]
تعاریف فقهای گروه دوم نیز بدین منوال می باشد :
« باغبانى آن را مى‌گویند که شخصى متوجّه باغ باشد اعمّ از آن که مالک خود آن باغ باشد یا آن که اجیرى بگیرد به مبلغى و توجّه باغ را به او بسپارد یا شخصى خارجى باشد که با مالک به قرار مزبور در متن مساقات نماید و در باغبان هم لزوم ندارد که شئونات کلّیه و جزئیه توجّه اشجار را بلد باشد بلکه مى‌تواند که آدمى بلد زیر دست خود نگه دارد و به اعانت او این کارها را روبراه کند. » اما « مساقات معامله‌اى است بر درختستان که ریشه‌هاى آنها در زمین ثابت باشد که آن را آب دهد به حصه از میوه آن . » ^[۴۱]
« عقد مساقات معامله‌اى است بر سقى اصول ثابتۀ اشجار ، در عوض حصّه‌اى از حاصل آنها » ^[۴۲]
« مساقات در شرع عبارتست از عقد بر آنکه درختان آب داده شوند بحصّۀ معیّن از ثمرۀ آن بطریق مخصوص » ^[۴۳]
« مساقات عبارت است از آبیاری اصول ثابت ( ریشه های استوار بر زمین ) است مانند نخل و درخت در برابر بخشی از حاصل آن . » ^[۴۴]
« مساقات معامله اى است که بر روى درختانى سبز و ثابت در زمین انجام مى شود به این نحو که مالک آن با شخصى قرار مى بندد بر اینکه تا مدتى معین درختان او را آبیارى کند سپس در مقابل مقدار معینى از میوه همان درختان را به او بدهد. »^[۴۵]
برخی از فقها در تعاریفی که ارائه نموده اند مشخص نکرده اند که عمل موضوع قرارداد مساقات صرفاً آبیاری است و یا تمامی اعمالی که جهت باغبانی مورد نیاز می باشد از جمله شهید اول و شهید ثانی که قرارداد مساقات را بدینگونه تعریف نموده اند : « شرعاً مساقات معامله ای نسبت به درختان در برابر سهمی از ثمره آنها می باشد » ^[۴۶] و یا شیخ انصاری آن را بدین نحو تعریف کرده است : « مساقات معامله‌اى است بر درخت که در عوض عمل عامل حصّۀ از حاصل آن از براى عامل باشد . »^[۴۷] و ما این دسته از تعاریف را حمل بر تعاریف گروه اول می نماییم .
ج - تعریف حقوقی عقد باغبانی
متاسفانه حقوقدانان ما ، چه متاخرین و چه معاصرین ، هیچکدام قرارداد باغبانی را نشناخته و به تبع نتوانسته اند تعریف جامع و کامل از آن ارائه نمایند . هرچند به نظر می رسد ایشان عمدتاً تعریف قرارداد مساقات را منطبق بر قرارداد باغبانی دانسته و آن را به نوعی جانشین و جایگزین عقد باغبانی می دانند.
بیشتر حقوقدانان با توجه به تعریفی که ماده ۵۴۳ قانون مدنی از عقد مساقات به عمل آورده ، به همان تعریف اکتفا و بسنده کرده و تعریف جدیدی از آن ارائه ننموده اند . مادۀ «۵۴۳» قانون مدنی در تعریف عقد مساقات می گوید: «مساقات معامله‌ایست که بین صاحب درخت و امثال آن با عامل در مقابل حصۀ مشاع معین از ثمره واقع میشود و ثمره اعم است از میوه و برگ و گل و غیره آن». ^[۴۸] اما عده ای از حقوقدانان آن را بدینگونه تعریف کرده اند : « مساقات مربوط است به تربیت و آبیاری و به بارآوردن درختان موجود به منظور تحصیل ثمره آنها .»^[۴۹]
برخی نیز راهی دیگر را پیموده و سعی کرده اند تا معنای متفاوتی از این عقد را ارائه نمایند : « مساقات شرکت کار و سرمایه در امر باغدارى است که صاحب درخت میوه با یک کارگر، قراردادى منعقد مى‌کند که عهده‌دار عملیات باغبانى از قبیل آب دادن و سایر کارها که در به ثمر رساندن میوه مؤثر است بشود و به نسبت معین که با یکدیگر توافق خواهند کرد، هرکدام از مالک و کارگر سهمى مى‌برد. » ^[۵۰]
اما در این میان برخی از حقوقدانان مطرح و نخبه سعی در نقد تعریف قانونی و معمول نموده و ایرادات آن را نیز برطرف نموده اند . برای نمونه جناب استاد دکتر کاتوزیان ضمن بیان ایراداتی همچون عدم تعیین عوضین و عدم تعیین مدت ، در تعریفی کامل عقد مساقات را چنین تعریف نموده است : « مساقات معامله ای که به منظور نگهداری درختان (یا بوته هایی که دارای ریشه ثابت است) و شرکت در ثمره آنها ، بین مالک درخت یا منافع آنها و عامل برای مدت معین واقع می شود.» ^[۵۱]
در بیانی دیگر این قرارداد بدین گونه تفسیر و تعریف شده است : « مساقات در اصطلاح حقوقی ، قراردادى است میان صاحب باغ یا مالک درخت و باغدار ، بر نگهداری درختان مثمر ، مبنی بر اینکه باغدار در مدّتى معیّن درختان را آبیارى و مراقبت کند و در برابر آن ، سهمى مشاع از محصول نصیبش شود. »^[۵۲]
به نظر ما قرارداد باغبانی ، قراردادی است که در آن عامل با صاحب درختان قرار می گذارد تا در مدتی معین ، عهده دار عملیات آبیاری ، نگهداری و سایر اقدامات لازم دیگر ، حتی عندالزوم غرس مجدد اشجار درخصوص درختان مثمر و غیر مثمر گردیده و در پایان نصیب ، سهم یا مزدی مشخص و معروف ، به وی تعلق بگیرد .
دلایلی که برای این تعریف وجود دارد این است که به نظر می رسد قرارداد باغبانی اعم است از مغارسه و مساقات به بیان دیگر در قرارداد های باغبانی ، باغبان باید هم به وضعیت درختان موجود رسیدگی نماید و هم نسبت به احیاء زمین و غرس مجدد درختان در صورت از بین رفتن آنها اقدام نماید و برهمین اساس در تعریف ارائه شده از واژه (( عندالزوم غرس اشجار)) استفاده شده تا به وظایف عام باغبان در نگهداری ، آبیاری و غرس اشجار تاکید بیشتر صورت پذیرفته باشد .
مبحث دوم - تاریخچه
بزرگترین معضلی که بشر همواره در طول تاریخ با آن روبرو شده ، مواجه با خشکسالی و کمبود مواد غذایی است و به همین دلیل ، پایه و اساس جوامع ابتدایی کشاورزی و بخصوص باغبانی و باغداری بوده است . مطالعه سنگ‌نوشته‌ها، حجاری‌ها و اسناد تاریخی نشان می‌دهد که باغبانی و درختکاری از آغاز زندگی انسان در زمین ، تاکنون دوران‌های مشخصی را طی نموده است.
از جمله اولین دوره های باغبانی و درختکاری ، دوران مصر و بین‌النهرین قدیم را می توان نام برد . مهمترین ویژگی‌های این دوره ایجاد سیستم‌های آبیاری پیشرفته است. همچنین مصریان قدیم، بسیاری از درختان را شناخته و کشت می‌کردند. برای مثال می توان از خرما، انگور، زیتون، انار، موز، لیمو و انجیر را نام برد. در همین دوره، ساکنین کلده، بابل و آشور نیز با ایجاد آبراهه‌های بسیار دقیق ، که کف و دیواره آنها را با آجر مفروش بود، بسیاری از اراضی را در بین‌النهرین به زیر کشت درختان مثمر برده بودند.
در دوره امپراطوری روم قدیم ، در شهر روم کشت درختان زینتی متداول بود. در این زمان ثروتمندان رومی، در اطراف شهر باغ‌هایی داشتند که مزین به آب نماها، مجسمه‌های فراوان و خیابان‌بندی‌های منظم بود، که در آنها درختانی مانند: سیب، گلابی، انجیر، زیتون و انار کشت می‌شدند. در این زمان بود که برای اولین بار پیشه باغبانی پدید آمد، بدین معنا که عده‌‌ای با نگهداری از باغ دیگران مزد دریافت می‌کردند.
در دوره بعدی که عصر اسلامی می باشد احداث باغ و درختکاری در میان مسلمین تا آنجا گسترش داشت که برخی از شهرها و نواحی آن زمان، به واسطه باغ‌ها و درختان مشهور خود در تاریخ ثبت شده‌اند برای مثال باغات طایف، نخلستان‌های مدینه، باغ‌های متعدد در عراق به ویژه در حومه بغداد، نخلستان‌‌های کوفه و باغ‌های مثمر و غیر مثمر در دمشق را می‌توان نام برد. در آن زمان، بخارا را به واسطه درختان و باغهای آن، دلکش‌ترین شهر و به نام شهر باغ‌ها می‌شناختند. علاوه بر این، قصرهای خلفای اسلامی دارای باغ‌های بسیار زیبا با طراحی ویژه خود بوده است که با توجه به ساختار ویژه آن‌ ها، میتوان آن‌ ها را باغ‌های دوره اسلام یا باغ‌های اسلامی نامید.
در آخرین دوره و با آغاز عصر رنسانس دراروپا،‌ اروپایی‌ها با بهره گرفتن از یافته‌ها و اختراع‌های دانشمندان اسلامی ، به تجدید حیات وترقی و تعمیم دادن علوم و فنون مختلف بخصوص کشاورزی و باغبانی بپردازند . به ویژه در کشورهای ایتالیا و فرانسه ، باغبانی پیشرفت فراوانی نمود. کشف دنیای جدید باعث شد که فن باغبانی وارد عرصه جدیدی شده و نیاز به تدوین قوانین ومقررات در خصوص آن ضرورت پیدا کند . لیکن به دلیل تنوع اقلیم و میزان آبدهی زمین ، متفاوت بودن جنس خاک و … عملاً این قوانین و مقررات بخصوص در کشور ما نتوانست جایگاهی در میان مردم پیدا کند و به ناچار عرف های محلی و منطقه ای و عادات مرسوم میان مردم جامعه جایگزین قوانین و مقررات وضع شده در این خصوص شدند .^[۵۳]
بنابراین با این مقدمه بجاست تا سابقه تاریخی قرارداد های مغارسه و باغبانی در سه گفتار به شرح ذیل مورد بررسی قرار گیرد :
گفتار نخست – سابقه عرفی و محلی
گفتار دوم – سابقه فقهی و شرعی
گفتار سوم – سابقه قانونی و حقوقی
گفتار نخست - سابقه عرفی و محلی
در کشور ما نظامها و مقررات عرفی درختکاری و باغبانی در مسیری طولانی و تحت تأثیر تحولات تاریخی ، اقتصادی، اجتماعی و سیاسی شکل گرفته است و همواره نیز تحت تأثیر این تغییرات قرار دارد . نمونه بارز آن قوانین اصلاحات اراضی دهه ۱۳۴۰ بود که منشاء بسیاری از تغییرات و دگرگونیها در سیستمهای کشاورزی و بخصوص باغبانی شد. لذا ما در این تحقیق حقوق درخت کاری و باغبانی را به دو دوره قبل از مقررات اصلاحات ارضی و دوره بعد از این مقررات تقسیم می کنیم . بعد از اصلاحات اراضی شیوه های بهره برداری کشاورزی دچار تغییرات عمده ای گردید . خصوصاً استفاده مالکین از علم و دانش روز جهت مکانیزه کردن اراضی خود و به تبع استثناء کردن اراضی خود از شمول مقررات اصلاحات ارضی ، باعث ورود حقوق کشاورزی و بخصوص درخت کاری و باغبانی به فصل جدیدی از عرف ها و آداب مرسوم در گوشه و کنار ایران شد .
به طور خلاصه گفته می شود که ایران یکی از اولین کشورهای دنیاست که درآن کشاورزی و باغبانی شروع شده و انسان اولیه برای نخستین بار در فلات ایران به کشت و زرع و پرورش درختان ، دست زده است. در دوره هخامنشیان باغ‌هایی در ایران وجود داشته که آن‌ ها را پاردیس یا پردیس (این کلمه در زبان‌های رایج اروپایی به صورت پارادیس ( Paradice) آمده و به معنای بهشت است) می‌نامیده‌اند و در آنها درختان دارای ارتفاع مساوی و روی خط‌های منظم کشت شده را به وسیله چرخ چاه‌های بزرگی که توسط گاو گردانده می‌شدند آبیاری می‌نمودند. در دوره ساسانیان به احیای قنات‌ها و تشویق و توسعه زراعت وباغبانی همت گماشته شد . دین زرتشت نیز به کشاورزی اهمیت فراوان داده و در کتاب مقدسشان (اوستا) در این زمینه مطالب بسیاری عنوان گردیده است . پس از ساسانیان، تا زمان حمله مغول، باغبانی ایران به تناوب دچار رکود (در زمان بنی‌امیه) و رونق (درزمان بنی‌عباس و حکومت‌های محلی) گشت. در زمان دیلمیان باغبانی ایران به بیشترین پیشرفت خود رسید . در اثر حمله مغول، همراه با ویران شدن ایران، باغبانی نیز از رونق افتاد و وضع بدین صورت بود تا آن که با چیره شدن صفویان بر سراسر ایران و تشکیل یک حکومت مرکزی با قدرت، بار دیگر کشاورزی در ایران رونق گرفت پس از صفویان، حکمرانان، هر کدام بر حسب قدرت و ضعف خود اثرهایی بر کشاورزی و باغبانی ایران داشتند که روی هم رفته اثرهای منفی ، بسیار بیشتر بوده و سرانجام ایران مانند بسیاری دیگر از کشورها از قافله تمدن و علوم پیشرفته روز بخصوص در زمینه موضوع تحقیق عقب افتاد. ^[۵۴]
به طور کلی ایرانی‌ها از دیرباز به ساختن باغ‌ها و باغچه در حیاط‌ها و دور و بر خانه ها و بناهای خود علاقه‌ی خاصی داشته‌اند. از لحاظ تاریخی نیز این رسم در میان ایرانیان از دیر هنگام وجود داشته که در هنگام زائیده شدن فرزند ، درختی درخانه و درخت دیگری در باغ همگانی به نام آن نوزاد می کاشتند و آن کودک را کم کم یادآور می شدند که آن درخت وابسته به اوست و باید خودش از آن نگاهداری کند . ^[۵۵]
در ادامه باید سابقه تاریخی اراضی موجود در ایران و نحوه درخت کاری و باغبانی در آنها را به موارد ذیل تقسیم نماییم :
باغات کوچک مالکی : که در آنها دهقانانی که سرمایه زیادی در اختیار نداشتند باغ خود را برای تولید محصولات معیشتی خود و یا حداکثر برای تولید تک محصولی مورد استفاده قرار می دادند . در حال حاضر در اکثر نقاط کشور نظام خرده مالکی وجود دارد ، قبل از اصلاحات ارضی ۴۱ درصد دهات در زمره دهات خرده مالک بوده است . در میان خرده مالکان دو گروه قابل ذکرند : الف - خرده مالکان غیر زارع که شخصاً کشت و زرع نمی کردند . ب- رعایای صاحب زمین که شخصاً کشت و زرع می کردند .
باغات کوچک اجاره ای : باغاتی بودند که در آنها ، یا اجاره داران ابتدا زمینی را به اجاره در اختیار گرفته و سپس در آنها به غرس اشجار پرداخته و در محصولات با مالک شریک می شدند و یا اینکه از همان ابتدا باغی را با درختان موجود در آن اجاره نموده و سپس به صاحب باغ ، اجاره را به صورت نقدی یا جنسی پرداخت می کردند . به بیان دیگر خرده مالک به منظور بهره برداری بیشتر و بهتر ، تمام یا قسمتی از اراضی خود را به اشخاص ثالث اجاره می داد . در این شیوه ، عامل اصلی تولیدکننده محصولات باغبانی ، خانواده روستایی بود که روی زمینی که متعلق به دیگری است به تولید محصولات باغبانی می پرداخت و محصول تولید شده بر اساس قرارداد بین مالک و اجاره دار تقسیم می شد .
باغات بزرگ مالکی اقتصادی : که در آنها باغات در انحصار گروه کوچکی از مالکان و زمین داران بوده و رعایا و کشاورزان به صورت روزمزد و یا سهمی کوچک از محصول ، روی باغ جهت معاش خود ، تحت نظارت مالک یا مباشر ، کار می کردند . توضیح اینکه قبل از اصلاحات ارضی ، مالکیت ارضی منبع اصلی قدرت سیاسی در ایران بوده ومیزان اراضی متعلق به یک خانواده ، در موقعیت اجتماعی آنان و نفوذ سیاسی آنها تاثیر داشته است .در گذشته تعداد بزرگ مالکان در ایران محدود و۴۰۰ الی۵۰۰ خانواده بوده است که بعضی از آنان بیش از۳۰۰ ده در اختیار داشته اند . ۳۷خانواده فقط مالک ۱۹۰۰۰ ده یعنی ۳۸ درصد ازکل دهات بودند .گروه دیگر مالکان متوسط ، هرکدام مالک ۱۰۵روستا بودند ، ۷۰۰۰ آبادی یا ۱۴درصد از مجموع آبادیها را در اختیار داشتند . این مالکان بزرگ را می توان در چهار گروه عمده طبقه بندی نمود : ۱) خاندان سلطنتی سابق ، امرای لشکری و کشوری ۲) خانهای قبایل مهم کشور ۳) بزرگان و علمای مذهبی ۴) تجار و بازرگانان .
باغات بزرگ دولتی اقتصادی : که معمولاً محصولات آنها نیازهای کارخانه های صنایع غذایی را تأمین می کند . باغ های دولتی معمولاً با بهره گرفتن از نیروی کار کارگر و سرمایه گذاری در ادوات سنگین کشاورزی اداره می شوند. در قدیم به این نوع املاک ، املاک خالصه گفته می شد . بیشتر املاک خالصه در ناحیه خوزستان و سیستان و بلوچستان بوده است .
باغات تعاونی یا سهامی : باغاتی هستند که کلیه حقوق مربوط به باغ ، وظایف تولیدی و محصولات بدست آمده بطور مشترک در اختیار یک گروه از دهقانان محلی قرار دارد. این باغات که به صورت شرکت به وجود می آمدند معمولاً توسط دولت شکل گرفته و بدون کمک آن مدت زیادی نمی توانند دوام بیاورند. هدف نهایی آنها با وجود کارکردهای متفاوت، باغبانی جمعی توسط دهقانان است که قبلاً انفرادی کار می کردند. تعاونیهای تولید کشاوری نمونه هایی از آن هستند . این شرکت های تعاونی از اواخر سال ۱۳۵۱ ابتدا در استانهای فارس ،کرمان ، اصفهان و گیلان تشکیل و سپس در سایر استانها تشکیل شد . تا پایان سال ۱۳۵۴ جمعاً ۳۴ شرکت تعاونی تولید در ۱۸۱ روستا با مساحت ۴۶۵۱۲ هکتار اراضی ایجاد گردید ،گسترش این شرکتها تا سال ۵۷ ادامه و به تعداد ۳۵ واحد رسید . اما پس از پیروزی انقلاب ، تعداد این شرکتها به ۲۰ شرکت در استانهای کشور رسیده است .^[۵۶]
با این مقدمه باید گفت که در مناطق مختلف ایران ، با توجه موارد فوق الذکر و درنظر گرفتن عوامل پنجگانه موثر در تولید محصولات باغی از قبیل ۱- جنس و نوع زمین ۲- مقدار آب موجود در سفره های زیر زمینی و میزان بارندگی منطقه ۳- نوع درختان ۴- وضعیت اقلیم و رطوبت موجود در هوا ۵- نیروی انسانی یا عامل کار ، عرفهایی خاص جهت تنظیم و انعقاد قرارداد های مغارسه و باغبانی به وجود آمده است . تمامی این عرفهای محلی شکل گرفته در نحوه انعقاد قرارداد اولیه ، نوع درختان موضوع قراردادها وتعداد آنها ، چگونگی تقسیم ثمره و حاصل ، مدت تنظیم قرارداد ، نحوه فسخ و یا انقضای مدت قرارداد ، اجازه داشتن جهت احداث اعیانی و چاه و غیره با هم مغایرت و تفاوتهای آشکاری دارند .
قبل از انجام اصلاحات ارضی ، نحوه تنظیم قراردادهای مغارسه و باغبانی در ایران با توجه به کم سواد بودن باغبانان ، معمولاً به صورت شفاهی بوده و کمتر از قرارداد مکتوب استفاده می شده است و نکته جالب اینکه اگر قرارداد مکتوب هم تنظیم می شده معمولاً به صورت رضایت مالکانه ( نه به شکل قرارداد ) و بر روی پاکت های سیگار قدیمی و به صورت یکطرفه و به نفع مالک بوده است . اما بعد از اصلاحات ارضی در ایران ، استفاده از قرارداد مکتوب ، رونق بیشتری پیدا کرد لیکن تا زمان پیروزی انقلاب اسلامی و حتی در دهه اولیه آن ، نیز همچنان روش عمده تنظیم قرارداد همان اخذ رضایت مالک برای درختکاری و باغبانی بوده است وصرفاً دستگاه های دولتی و نهادها ، از قرارداد های مکتوب جهت درختکاری و باغبانی استفاده می کردند .
مدت تنظیم قراردادهای مغارسه وباغبانی نیز معمولاً به عرف محل بستگی داشته است . در برخی از مناطق ، مدت قرارداد تا زمان بقای درختان بوده و در برخی مناطق دیگر ، تا زمان معینی که طرفین سابقاً بر روی آن توافق نموده اند . در برخی از عرفها ، انقضای قرارداد با برداشت محصول بوده و در برخی از شهرها نیز باتوجه به اینکه غارس و باغبان بخشی از زمین را تملک می کردند ، این مدت بصورت دائمی تحقق می یافته است . لذا بر این اساس ، نحوه تقسیم محصول یا زمین نیز در هرمنطقه ای از کشور متفاوت بوده است . در بیشتر مناطق کشور ، سهم مالک بیشتر از سهم غارس و باغبان است و صرفاً در برخی از مناطق و باغات شهری که عمدتاً نیز در قسمت اعیان نشین و گران قیمت آن شهر قرار دارند ( به دلیل ارزش بالای زمین وکمبود آب وسایر عوامل تولید ) مشاهده شده که سهم غارس یا باغبان و مالک بصورت مساوی از محصول یا حتی زمین تعیین گردیده است .
در خصوص اینکه موضوع قرارداد مغارسه و باغبانی ، باید درختان مثمر باشد یا اینکه درختان غیر مثمر نیز می توانند موضوع این عقد و قرارداد واقع شوند نیز عرف های متفاوتی در سراسر ایران مشاهده می شود و عرف عامه بیشتر گرایش به انعقاد قرارداد جهت غرس و باغبانی از درختان مثمر دارد با این حال در مناطقی از کشور که از چوب درختان استفاده اقتصادی می شود ( مثل مناطق جنگلی شمال کشور ) انعقاد اینگونه قراردادها رواج داشته و کاربرد اقتصادی دارد .
میزان درختکاری و تعداد درختان مورد غرس ، نحوه آبیاری آنها بخصوص چگونگی و تعداد آبیاری درختان در هفته یا حتی روز ، شیوه های حفاظت و حراست از درختان و بخصوص اجازه احداث ساختمان و دیگر اعیانی ها از جمله احداث چاه و غیره نیز از جمله مسائلی است بسته به مقدار زمین و نوع و جنس خاک آن ، میزان آب های جاری و زیرزمینی ، رطوبت هوا و میزان بارندگی و سایر عوامل مرتبط دیگر ، دارای عرف های متفاوتی در کشور می باشند .
گفتار دوم - سابقه فقهی و شرعی